同性婚姻背後的倫理之思：超越性別之愛的公共維界
作者=李其瑞、劉熊擎天
一隻猴子被研究者關入鐵籠中，研究者往籠中丟入一根香蕉，當猴子欲拾香蕉而食之時，研究者拿鞭抽之，猴子畏而拒食。長此以往，猴子形成了條件反射的定勢。一日，一隻未受過上述「訓練」的新猴子也被關入其中，研究者又往籠中丟入一根香蕉，此時新猴欲拾而食，卻被那隻老猴暴打。這便是所謂禁忌的由來。同性戀問題在中國又何嘗不是這樣的情況。中國轉型社會面臨的不只有西方現代民主法治觀念的「侵襲」，更多的是如何需要面對這個已經生存了幾千年的生態文明系統的殘餘。
1982年頒布的《中華人民共和國憲法》第49條第4款規定：「禁止破壞婚姻自由」，從字面含義上理解，文本中明確針對的是男女異性自由締結婚姻，並且這種婚姻受到最高效力的法律(憲法)保護。憲法文本的修訂時間是改革開放之初，那麼在改革開放30年後，時代步伐日益加快的今天，我們這種削足適履的歷史解釋或者語義解釋是否還具有最終的社會適應性？在古時候，同性戀也叫分桃、磨鏡、龍陽之好、斷袖之癖等。這種古已有之的問題，在今天這種多元表達的自由社會還顯得有些外在。傳統倫理道德與現代民主法治的衝突在轉型中的中國社會深刻地體現了出來。
一、關於同性戀的法律與道德爭論
法律學者面對複雜社會問題時常常採用的方法主要有兩種，即描述性的方法和規範性的方法，這種區分其實來自休謨那十分著名的「實然」(is)與「應然」(ought)之分。「雖然休謨沒有直接說價值概念或價值方法，而只是在闡述其道德理論時，從道德領域間接地闡述這一問題的」，但是按照休謨的理解，法律(科學研究)所涉及的「實然」問題與道德(善惡)判斷所涉及的「應然」問題，是兩個截然不同的領域。所謂事實和價值兩分，即「是」與「應該」的區分。任何事情都有其「是」的一個樣子，也有其「應該」的一個樣子。「應該」就是我們一直追求的一個理想、我們的目標或者說我們的方向。從古希臘柏拉圖的「至善」到現在，無論是個人還是國家，好像都在追求理想、至善。但是，事物還有它本身的樣子，也就是「是」的一面。而且人類歷史的經驗證明，人類在追求至善的時候就會以血的代價換來奴役的制度。理想和事實並不是同一的，理想的雖美好，但其現實才是你擺脫不了的。休謨區分了事實與價值，提出了從事實判斷能否推論出倫理判斷或價值判斷的問題，以及這種推論的根據和基礎是什麼的問題。至此「休謨問題」就此變成了一個困擾人類思維的「休謨難題」。
由於科學主義的影響下，法學家們一再試圖把科學的精確性、確定性引入法學領域，希望能夠藉助科學的方式使得法律成為一種「法律科學」。可是後來人們理性自覺地意識到休謨的「二歧鴻溝」問題，並開始區分事實與價值是兩個不同的認識範疇。這使得法律和道德這種在自然法意義上交融的二者逐漸分離開來。
1957年哈特和德夫林對沃爾芬登委員會的報告展開了一場激烈的爭論，這場論戰圍繞運用法律強制實施道德(即法的道德強制)合理性及其限度的問題展開。作為保守派的德夫林批評沃爾芬登委員會的報告，其認為社會是一個觀念的共同體，是共同或公共道德觀念把單個人聯結成為一個社會。對於社會存在來說，共同的道德像有組織的政府一樣必需，一旦共同的道德這一社會紐帶鬆弛，社會就會崩潰。在道德領域，是不存在私人道德與公共道德之分的，劃定私人道德的領域從而限制法律懲罰不道德行為的範圍，如同限定國家壓制叛國罪的範圍一樣荒唐、錯誤。而哈特批判德夫林，認為社會應當容許「道德實驗」。一個社會現有道德的變化並不必然威脅社會的存在，斷言公共道德的任何變化都會危害社會的存在，如同斷言一個人的出生或者死亡會影響社會的存在一樣荒謬。其主張，應在公共道德和私人道德之間劃一定的界限，反對法律不適當地干預私人道德生活。
不能不說哈特對同性戀有種特殊的關懷，但是他的行為和言論卻成為這種二元堅持的極好例證。妮古拉·萊西女士在哈特的傳記——《哈特的一生：噩夢與美夢》中形象地刻畫了哈特性格的不同側面。在同事和學生眼裡，他是一個節制、理智、溫文爾雅的人。然而在哈特的私人日記及其與密友的信件中，卻又時常籠罩著深深的惶恐、焦慮、自我懷疑與痛苦。早在1937年，哈特在給考克斯的信中，講到自己在決定與珍妮弗準備結婚時就坦承自己的「特殊問題」[5](哈特自己具有一種同性戀的傾向)。甚至他在給未來妻子的情書中也承認，自己長期以來一直壓抑著自己同性戀傾向的表達。雖然他仍然強調在真正的人生體驗上自己並沒有同性戀的經歷，但這卻也是過分強調了同性戀因素在他的二元堅持中的作用。
透過哈特的日記，我們可以發現，正是在這些不曾間斷的審慎反思之中，哈特有了清醒的自我意識，並選擇儘可能用理性面對自身性格上存在的問題。在焦慮、抑鬱的背後，世人看到的是哈特積極向上的人生，於是，這種努力便愈發顯得彌足珍貴了。哈特在教學中保持著自己特有的理性，而在生活中作為一名「機會同性戀者」，他克服抑鬱後樂觀地活著並堅持著寬容對待同性戀的態度。不僅是他聽從了內心想法，更重要的是哈特的這種二分對待同性戀的態度——同性戀的好或壞是個價值判斷問題，而是否是同性戀或者說一個人當不當同性戀是個事實問題。法律日漸科學化的今天，法律的價值更多地在於規範事實性的問題，而不該過多關注道德領域的問題。
二、我們如何面對同性戀
同性戀的禁忌由來如同上文所述的「猴子實驗」，這種「談性色變」的幽靈從古代社會至今一直盤旋在中國的上空。而在邁向法治國家的道路上，我們顯然並未在「事先」對同性戀問題進行深切地關注，即使關注仍然停留在遮遮掩掩的層面之上。國家的制定法中也並未明確地禁止或者倡導這種不尋常的擇偶取向。而這恰恰是同性戀在現實中國的一種相對而言的自由。無論作為公法的憲法、刑法等，還是作為私法的民法、婚姻法等，對於同性戀傾向或者同性婚姻問題都避而不談，哪怕是不斷更新的「兩高」司法解釋也對此諱莫如深。但從邏輯上推論，在公法層面上，法無明文規定則禁止，既然公法領域沒有涉及禁止同性戀的規定，那麼公權力在一定程度上干預同性戀則是被禁止的；在私法層面上，法無明文規定則自由，那在涉及私人生活領域中我們可以看作同性戀是被允許的。
法律對於同性戀問題模稜兩可的態度，不禁讓人想到了約翰·斯圖亞特·密爾在其《論自由》中對「家長主義」的批判。法律家長主義也稱父愛主義，即禁止自我傷害的法律或者說是強調家長式的法律強制是合理的。這種法律強制是為了個彆強制者自己的福利、幸福等，而由政府對一個人的自由進行的法律干涉。而且國家作為公民權利強有力的保護者，時刻為其公民的權利進行考量，並時刻體現出來的是一種關懷和愛護。這是家長主義單單從文意理解上的看法，不過當其進入法律語境之時，給世人帶來的價值考量不可能只是單一的，無分歧的。
密爾在《論自由》中賦予個性自由以十分重要的地位，將個性自由看作社會福利和社會進步的主要動力。發展個性自由不僅不允許政府和法律橫加干涉，而且更重要的是要反對多數人或社會的暴虐，即習俗和輿論對個人精神的壓抑。為此，密爾主張劃清個人自由與社會幹涉的權力界限。他提出兩條原則：第一，「自擔風險原則」，即「個人行動只要不涉及自身以外什麼人的利害，個人就不必向社會負責交代。」；第二，「傷害原則」，即「關於對他人利益有害的行動，個人則應當負責交代，並且還應該承受或是法律的或是社會的懲罰。」而這兩項原則是密爾自由主義思想的最佳體現。密爾在該書引論中就開門見山地強調：「這裡所有討論的乃是公民自由或稱社會自由，也就是要探討社會所能合法地施用於個人的權利的性質和限度。」
在羅斯科·龐德的眼中，他把利益分成三大類：個人利益、公共利益和社會利益。其中的公共利益是「那些由有關的個人提出或從政治生活——有組織的政治社會的生活——的立場提出的請求、需求和要求」。而作為捍衛社會利益的有力武器，公共利益就需要保障個人利益的充分實現。因此，為了維護社會利益，強制手段必然會進入公眾的視野，這如同家庭之中父親的角色一樣。而且國家也可能喜歡或者不經意間把自己定位成「父親」這個角色，盡其所能地去關心這個社會和社會中的每個人。但是如果其中真的違背了這個國家所關心的對象利益，並且這種對象的利益並沒有必須要國家這個「家長」來管理的話，這時國家採取不必要的強制力去遏制，就會有國家主義的傾向。
從《論自由》中，我們可以很明顯地看到密爾極力地反對家長主義。而且密爾堅決反對政府行為中的「父愛主義」，並認為政府不應該以保護個人利益為名代替或者要求個人為一定行為，而是讓個人自己(以個人的或者自願聯合的方式)去自覺行動。其堅持法律的制定就是為了防止對他人的侵害，但卻存在自我傷害的本性和人的意志缺乏的本性。把對意志有瑕疵(無行為能力或限制行為能力)的人的干預與一般家長主義的情況區別開來。而家長主義留給我們最大的討論是我們的法律是否應該違背正常的有理智的成年人的意志，而去專門限制他們的作為或者不作為，儘管這種做法是為了他們好。
雖然密爾不同於哈特，而且《論自由》中也並沒有對於同性行為合理性和合法性的論證，但是在密爾的字裡行間透露出他對於不自由的厭惡。當然密爾並不知道今天的社會竟會出現同性行為的爭議，但是毫無疑問的是，今天社會中針對同性行為的不自由一定是密爾所強烈反對的。而且密爾在《論自由》中對於托克維爾所謂的「多數的暴政」也表達了自己的認同，因此，在密爾看來一個真正自由的國度有必要保持對少數人自由的尊重，而且他在《代議制政府》一書中也明確提到了政治上少數派的問題。而同性問題之所以會成為社會問題，是因為大多數人認同的是異性相愛的婚姻，對於同性婚姻當然是禁止而避而遠之。這也就造成了社會公眾輿論對於同性問題的貶低，因此同性問題在現在社會就陷入一種「怪圈」——公眾輿論對思想和言論的壓迫還會產生強大的道德壓迫力量，以致使受壓迫者開始懷疑自己、甚至走到精神崩潰的地步。因此，同性問題就是密爾所關注的一個政府權力已受到限制的社會中對個人的輿論壓力或公眾意見下的道德壓力問題。可見，對自由的威脅，密爾主要擔憂的不是政府，而是社會上多數人不能容忍非傳統見解。
密爾曾目睹過法國大革命的影響，他非常警惕「社會暴虐」，強調社會將集體的意志強加於每一個社會成員，抹殺人的獨特個性和首創性，因此他號召「對各式各樣的性格只要對他人沒有損害就應當給以發展的餘地；不同生活方式的價值應當予以實踐證明，只要有人認為宜於一試」，即要在一個社會意見占主導的時代反抗這種社會權力對思想、言論及人各方面的壓制，讓每個人都有權利發表自己的意見，以言論自由促進個性的自由發展，從而保持整個社會的豐富多彩和蓬勃生氣。雖然與密爾同時代的英國法學家史蒂芬批評密爾的上述觀點是對人性形成了一種過高的評價，但作為功利主義的代表，密爾在《功利主義》一書中強調：「其實，凡是對功利主義理論真正有所了解的人都知道，從伊壁鳩魯到邊沁，每位倡導功利主義的思想家都認為功利主義並非是用來區別於快樂的東西，而就是快樂的本身，同樣是為了避免痛苦。」，實質就是說每個人都有追求自己快樂的自由。雖然同性戀者是社會中沉默的群體，但是作為社會個體，他在遵守「傷害原則」的前提下必然享有「風險自擔原則」所體現出的自由，也就是說只要不觸犯他人自由的邊界那麼這種行為不能明確說是合法的(因為還需要考慮權力認證的問題)，卻可以說是合乎個人自由的——是一種趨樂避苦的感性認識。
三、同性行為文學、影視作品的審視
性，在20世紀西方文化生活中可以說是一個具有核心意義的重要話題。1900年，弗洛伊德發表了《夢的解析》，提出性本能和無意識理論，隨後十年間，其又相繼出版《日常生活的心理分析》、《少女杜拉的故事》、《性學三論》等一系列著作，這種泛性論學說遠遠超出心理學的研究範疇，而且影響遍及整個思想文化領域。與此相對應，1857年波德萊爾發表的《惡之花》，1922年喬伊斯發表的《尤利西斯》，都在文學創作中公開地、大量地描寫感官慾望，故意使用與性有關的「髒」字眼。其結果就是，性這種長期以來的禁忌不再諱莫如深，也不再是庸俗小說用來吸引讀者的工具，轉而開始進入嚴肅文學。從20世紀初的現代派，到70、80年代的後現代，其間文學思潮幾度更迭，理論概念幾番革新，但嚴肅文學作家們對性的描寫始終熱情不減。作家們之所以這麼做，而讀者們也坦然受之，原因就是，這種赤裸裸的性描寫象徵著打破社會桎梏，追求人性自由和解放。
縱使經歷了60、70年代平權運動和性革命，多元文化不斷衝擊美國社會，同性戀儘管已經被社會漸漸接納，同性戀題材的影片也越來越多，但是它仍然遭受主流文化的強硬排斥，不能獲得與主流文化同等的話語權。《聖經》中《創世紀篇》描述：「耶和華神說，那人獨居不好，我要為他造一個配偶幫助他。」《聖經》中明確強調出對同性婚姻的不贊同，進而影響了從古至今西方社會對同性戀的偏見，主張寬容的虔誠的新教徒們也把這種同性戀行為視為異端。因此，自耶穌基督以來，西方文化對同性戀的社會政策史就是一部強烈反對，頻頻流放，社會和法律歧視以及有時予以嚴酷懲罰的歷史。
美國的「政治正確」從60年代開始產生於民間，流行於校園。「政治正確」是美國社會的一些精英，主要是學術界的社會活動家們、教授們、大學生們，試圖給多數的社會主流定出禁止歧視弱勢群體的語言禁忌，它包容了多元文化和支持女性主義，反對種族歧視，主張男女平等，反對歧視同性戀等，主張更多社會公平。但是，保守派卻對「政治正確」十分厭惡並強烈鞭撻，並認為正是「政治正確」的主張使多元文化泛濫，使低俗文化顛覆了傳統文化。雖然這種「政治正確」一直延續至今，但是2005年李安導演的《斷背山》中表現的同性戀情，是自由派站在尊重人權和個人意志(個人自由)的立場上，主張反對歧視同性戀的影視表達。而且這種觀念在近幾十年得到社會相當普遍的認可，也順應了文化多元化的歷史潮流。但保守派站在維護宗教和傳統家庭價值的基礎上，反對同性戀或者說同性婚姻，並且自由派「政治正確」的語言禁忌正好與美國最基本的傳統——反禁忌和「言論自由」相衝突。《斷背山》以東方文思來解讀和重新認識美國人他們習以為常、習而不察的社會，讓民眾對文化和社會價值收穫更多更清醒的認識。
隨著這種性的藩籬被衝破，同性問題不再是個大家三緘其口的領域。每每面對這個問題之時，雖然我們帶有一定不尋常的情感，但是大多數情況下我們還是會選擇避而不談。而我們是如何對於同性問題有所了解的？1644年英國政論家約翰·彌爾頓在向議會提交的演說詞中就明確指出：「抒發己見、並根據良心作自由的討論，這才是一切自由中最重要的自由。」同性問題在中國沒有明確的語言禁忌，從古至今中國的文學作品中有大量的關於同性戀的描述。這些文學作品我們之所以可以看到，證明歷代都認為這種同性行為的描述不過是文藻修辭用來引人入勝的一種手法。宋明之前，中國的文學表現手法主要是詩歌。而中國詩歌中直接描寫同性戀始於晉代阮籍《詠懷》之十二。他的這些詩所描寫的同性行為都比較含蓄，多寫人物外表之美和情戀之真，很少直接描寫。還如其《詠懷》詩之十六：「昔日繁華子，安陵與龍陽。夭夭桃李花，灼灼有輝光。悅懌若九春，磬折似秋霜。流盻發姿媚，言笑吐芬芳。攜手等歡愛，宿昔同衣裳。願為雙飛鳥，比翼共翱翔。丹青著明誓，永世不相忘。」就說明當時同性戀行為及同性戀者不僅沒有受到過分的社會歧視和道德譴責，而且還成為人們羨慕讚嘆的對象。明清兩代表現同性戀的作品盛極一時。著名的有笑笑生的《金瓶梅》、李漁的《無聲戲·男孟母教合三遷》、曹雪芹的《紅樓夢》、蒲松齡的《聊齋志異》等。這時反映同性戀的作品不僅存在於詩歌中，而且還向小說、戲劇等其他文學體裁延伸。這說明同性戀在明清獲得了更多文人的關注。這些作品對同性戀的態度有認同、讚嘆，也有批判、否定，還有既同情、理解又不贊同支持或又讚嘆又批判的。雖然我們常常說封建倫理是桎梏，但這種對於同性戀的寬容卻在一定程度上折射出封建社會的倫理道德的包容性。而五四時期，郁達夫的《她是一個弱女子》及《茫茫夜》也涉及了同性戀主題。相對於同時期女作家側重描寫同性間的精神之愛的特點，郁達夫在涉及同性戀這一文學題材時，把筆伸向了肉慾的層面。
無論是中國古代文學作品還是美國現代影視作品，我們之所以可以看到對於同性行為的大量白描，不得不承認這個相對保守的社會中總是有相對寬容存在的。出版的這些作品，至少在這個需要多元文化的年代給了我們莫大的慰藉。同性行為的個人自由在這個開放和包容的時代的重新被關注，讓寬容、理性得到了展現。
四、性的公共之維
性與政治、權力的關係往往會被人所忽視，而李安導演在《色·戒》中對性與政治的關係表達了自己的看法。「色」只是意味著沉淪，但是身體的沉淪並不能帶來心靈的解放；「戒」只是意味著壓制，但對情慾的壓制並不能帶來人生的明達和理智。在「色」的一極，我們體會不到人性的釋放；在「戒」的一極，我們體會不到精神的舒展。除了色慾與肉體之外，女人還剩下什麼？色之外的情歸何處？肉體之外的靈魂又在何方？王佳芝墮落了，卻沒有因而獲得不朽。看來「戒」並不是「色」的出路。我們在負重前行的道路上，不斷地反思同性戀運動的最終出路。難道真的如李銀河所說，同性婚姻合法化就是最終的解脫？
如果我們把同性戀的身份與公共中的話語權相連，那麼這種語境意義的話語權恰恰是《憲法》賦予每個公民的言論自由的範圍。因此，同性戀的合法化見解歸結到底是一種為自身話語權而奮鬥的活動，並非是李銀河所言的需要確立普世認同的身份價值(即同性婚姻的自由締結和合法保護)，而是一個為了實現言論自由而鬥爭的運動。密爾在《論自由》中認為：「不同於經濟及社會權利，公民政治權利通常的意義就是對於政治者的暴虐的防禦。」[17]「個人的自由必須制約在這樣一個界限上，就是必須不使自己成為他人的妨礙。但是如果他戒免了在涉及他人的事情上有礙於他人，而在僅僅涉及自己的事情上依照自己的意向和判斷而行動，那麼，凡是足以說明一件應有自由的理由，也同樣足以證明他應當得到允許在其自己的犧牲之下將意見付諸實踐而不遭到妨害。」這就表明密爾預示到個人的生活應有不受干擾的權利——隱私權，儘管這個概念在當時還沒有確立。因此，同性戀問題並不需要他人或者政治的干涉，在這種私人生活的領域內同性戀者享有充分的自由。就算我們把同性戀同政治問題進行混同，那麼這種混同也是限制公民自由(言論自由)的一種行為。後來的霍布豪斯正是在這一點上一語中的地概括了密爾的該層意思，他說：「企圖用強迫手段來形成個性無疑是把它扼殺在搖籃里。個性不是從外部塑造而是從內部成長的，外部秩序的功能不是創造個性，而是為個性提供最適合的成長條件。」「自由主義是這樣一種信念，即社會能夠完全地建立在個性的這種自我指引力之上，只有在這個基礎上，才能建立起一個真正的社會。」因此，言論自由從根本上講是一個關係範疇，關涉到個人與個人、個人與群體、群體與群體之間千差萬別的利益。其不僅是政客們為了滿足自己「政治正確」的手段，也不是大眾們為了滿足個人飯後消遣的一種談資，而是一種個體言論自由的充分展現，是一種公民基本人權的現實化體現。
現代社會強加在同性戀者身上的法律權利限制只有有限的意義，反映這一點的是，同性戀的社會決斷日益增加，就如同其他少數群體一樣，同性戀已經成為一種必須予以認真對待的社會力量。福柯明確反對同性戀身份政治中倡導的「走出壁櫥」行動，因為這個行動的前提恰恰是每個人能都有一個固定的性身份，而且這種身份是應當公開的。真正健全的社會可以把公共道德和私人道德很好地分離開來，真正地捍衛私人的空間和言論的自由。《婚姻法》明確規定了「一夫一妻制」這種婚姻結構，使得一男一女之間的性行為成為了唯一符合社會道德倫理和價值觀的性關係。而這種價值取向的確立大大壓縮了同性戀之間的生存空間，使得同性戀問題慢慢上升到公共生活或者說是思想輿論的領域。而這種身份間的對立，恰恰也是福柯所反對的。福柯認同勃斯韋爾的觀點，摒棄了同性戀和異性戀的範疇的對立。這樣的淡化處理使得政治和性之間的「博弈」要進行重新的定義。大眾應該從更深層次去考量——或許同性之間可以通過互助建立起一種超越性愛的友誼。
在公共爭議的漩渦中，同性戀者們缺乏了相應的自由。每當我們談論同性戀問題時，不理解之人可能會投來鄙夷的目光，更甚的是直接禁止你的繼續發言。如果我們用公共的高帽來壓制普通言論的發表，豈不是掩耳盜鈴之舉？福柯在《性經驗史》中強調：「18世紀以來，性就不斷地激發起一種普遍化的話語亢奮。」「在性經驗的領域裡，權力的各種經濟的或意識形態的要求啟動了各種禁忌的機制。」「一方面，性經驗通過權力的擴張得到了增加；另一方面，這些局部的性經驗個個都為增大的權力提供了干預的空間」。社會規範對性的規制無以復加，但是對權力的限制只能通過法律等相對強制的手段來實施。這就導致權力過多地進入了性的領域，使得性開始淪為權力的工具。使性擺脫權力的控制就是要在性上做到完全的隨心所欲，雖然這是性方面的「越軌」和「犯規」，但是這種自由主義意義上的「解脫」是完全必要的。真正的自由人不僅是能夠完全實現自己的所有慾望的，而且是能夠通過自己的努力改變自己肉體和慾望的人。「對於性，權力使用的只是禁止法律。它的目標是讓性否定自己。它的手段是威脅對性進行壓制和處罰。」，也就是福柯在性與法律的關係問題上所堅持的——性在任何情況下都不應該受任何一種立法的制約。
同性戀運動的目標應該並非僅僅單純地追求法律上一紙空文對同性婚姻合法化的認可，而是應該要求面對性選擇的自由和非絕對的同性婚姻法律化，即法律和社會對同性戀的認可。而最終歸結到個人權利的範疇，即個人應當擁有進行選擇的權利，擁有在不傷害他人的前提下享有自己喜歡的性行為，建立自己喜歡的性關係的權利，這是一種個人自由的體現。
五、言論自由的一個側面
言論自由，或稱為「表達自由」，意指所見所聞所思以某種方式或形式表現於外的自由。這是言論自由的核心內涵。如果把這個展開，還包括搜集、獲取、了解各種事實和意見的自由以及傳播某種事實和意見的自由。經過時代的演變和發展，「言論」也被作了擴張性的解釋，不僅指傳統意義上以聲音和文字體現的語言，尚包括許多形式的象徵性語言，如身體動作、圖畫、音樂等。
休謨曾說過：「權威這種為文明社會之生存所必需的事物，必須經常自維生存，較之自由，更需要人們多加維護，少懷嫉妒；自由這一事物致力於本身的完善，而人們由於疏懶，或由於無知，常易忽視它。」現在對於社會中同性戀者的偏見和歧視也恰恰是缺乏相應言論自由的表現。當然也有很多人對此抱有不同的看法，認為如果放任這種同性戀傾向的滋生蔓延，離婚率會繼續攀高，社會必然出現動盪。當然，這樣的爭論一直持續著，言論自由的邊界問題一直都是大家津津樂道的問題。不過美國的判例也為我們提供了一個形象的例證。在Schenck. v. United States一案判決書中，美國聯邦最高法院的大法官霍姆斯首先針對言論自由的限度提出了著名的「明顯而即刻的危險」原則。在這一原則的指導下我們也看到了蘇力教授「本土化」的案例，一個人在影劇院放映電影時大聲說話，即使他討論的是非常重要的科學、社會或政治問題，影劇院的工作人員仍然可以請他離開。他不得以自己的言論自由權為由而侵犯他人的權利。這位自由受到限制的人仍然可以在自己的家中或適當的場合討論他所要討論的問題，他沒有失去言論自由權，失去的只是在特定時間和場合行使言論自由的權利。這種限制沒有對他的總體的，或未來的言論自由(權利本身)構成實質性的或根本性的限制。這種言論自由的邊界其實就是密爾「自由兩原則」限制下的底線，一方面「任何人的行為只有涉及他人的那部分才須對社會負責」，而另一方面「在僅涉及本人的那部分，他的獨立性則是絕對的。對於本人自己，對於他自己的身和心，個人乃是最高的主權者。」當然，在論及思想、言論自由的時候，密爾認為，不能對任何一種意見進行壓制，而應當任其自由。「假定全體人類減一執有一種意見，而僅僅一人執有相反的意見，這時，人類要使那一人沉默並不比那一人(假使他有權力的話)要使人類沉默可算為正當。」這也正如福柯所言「16世紀以來，性『話語實踐』不但沒有屈從於一個限制的過程，相反卻是服從於一個煽動不斷增大的機制。」
在民主社會，公共事務(此處特指對待同性戀的處理意見)的討論自由，前提是沒有壓制性權力的介入，否則就不能有真正的討論、爭論和批評的自由。在非民主制國家則很難展開涉及政治問題的公共討論，因為國家統治者的政治意志通常被當做社會的終極真理，任何異己的政治思想和言論都會受到壓制。把權力等同於真理、把人們的思想區分為正統和異端的觀念，實際上還等於停留在前近代社會的愚昧水平之上。在討論言論自由的限制問題時，一個始終不容我們迴避的難題是：我們的最終目的不是為了限制言論自由而探討如何、怎樣限制，所有的研究和分析都最終指向一個目標：更好地保障言論自由的實現。因此，同性婚姻的除禁忌化在一定層面上是捍衛同性戀者(少數人)言論自由等權利的行為。這種行為引發的道德反感，必須同政治和法律區分開來，民主國家不會站在道德的制高點去壓制正當的個人自由。在民主國家的體制之下，個人的言論等自由可以充分發揮。
六、中國語境下同性婚姻合法化的出路
同性戀在中國一直處於「未出櫃」的狀態，雖有零星少許同性戀者大膽地公布「戀情」，但社會主流價值仍然對其嗤之以鼻。這也正是波斯納所擔心的，「同性戀性態的最大天生(我指的是與氣氛寬容或不寬容無關)不利之處在於他對伴侶婚姻文化中家庭生活的影響」。傳統的中國父母懷揣封建時期的「傳香火」的思維方式，當然看不慣這種自古以來的忤逆行為。或許改變這些根深蒂固的觀念不可能是一蹴而就的，但是我們得具有休謨所說的那種寬容的態度。如果真的到了社會不容許同性戀的地步，社會的和諧才真正大打折扣。我國社會所處的轉型期具有其特殊性，傳統的、近代的、現代的甚至後現代的個人權利意識共存於複雜變動的社會中，需要應對多方面多層次的權利訴求。因而在社會轉型尤其在體制改革的過程中，我們既要防止國家權力對公民自由的侵害，擴大社會主義政治民主；同時還要改善社會生活中個人自由狀況，防範傳統社會權力對個人自由的侵犯，實現中國特色的社會自由。
雖然密爾在《論自由》中對中國文明停滯的評述有偏頗之處，但他點明了當今社會進步的一個重要特點，即多元化。在社會轉型過程中，如何對待傳統文化，如何處理傳統文化和現代文明、主流文化和邊緣文化之間的關係都是各國要思考的問題。在一種公正的機制下讓各種文化意識流派進行博弈，使得多數派與少數派擁有平等的對話權，實現「自由而平等地討論」，可能是我們尋找真正適合我國發展道路的較好方式。這條道路需要我們秉持理性與克制、寬容與理解，在面對同性戀者時的那種自由主義的態度。在尊重個體性的基礎上，需要破除全能政府的弊端。基於對個體性的尊重和保障，政府不應該以保護個人利益為名代替或者要求個人為一定行為，而是讓個人自己(以個人的或者自願聯合的方式)去自覺行動(這裡特指同性戀婚姻)。真正的自治政府應當是「不會因為有什麼人或者什麼團體能夠抓住並控制住中央管理機構就讓他們所受奴役。對於這樣的人民，沒有一個官僚機構能夠希望強迫使他們去做或者去經受他們所不喜歡的事。」當權力行為過於膨脹之時，我們的政府就可能掉入「全能則全責」的困境，反而不利於政府權威的樹立和權力的運作。
現實的中國所面對的正是這樣一種微妙的格局，我們對待同性戀問題必須同時具備審慎和寬容，以審慎的視角去看待一個民主政府的行為；以寬容的情懷去體會社會大眾的感觸。也許這樣同性戀在中國才不會再是個問題，或許這樣同性戀在中國社會才會有出路。
經濟觀察報書評
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